生态环境损害因果关系复杂、责任范围巨大和损害结果难以量化等事实层面的不确定性，延伸至法律层面，使得环境责任风险中生态环境损害项目的可保性存在疑问。当前不确定的生态环境损害概念、相互重叠的生态环境损害责任模式，以及已建立但尚未健全的生态环境损害评估制度，均是当前生态环境损害项目风险可保性疑问产生和加剧的原因。2017年《环境污染强制责任保险管理办法（征求意见稿）》第6条虽已明文纳入生态环境损害承保项目，但当前法律不确定性的制度背景，以及有关保险人法律保障措施规定的不完善，使得该立法选择尚需审慎斟酌。法律不确定性引发的生态环境损害责任风险可保性疑问并非不可消解，应着重完善与生态环境损害概念、生态环境损害责任模式和生态环境损害鉴定评估相关的制度规则，以及针对保险人承保生态环境损害责任风险时遭遇之不利风险的保障措施。
源于法律不确定性的生态环境损害可保性疑问
◆ 法律不确定性难题一：生态环境损害概念的不确定性
第一，《意见稿》将可保的生态环境损害限定于三类突发环境事故过程中产生的生态环境损害，从“突发性”和“严重性”两个角度对可保的生态环境损害进行限制。但是，突发性和渐进性污染导致事故的难以区分的特性，以及“较大、重大和特别重大突发环境事故”有关概念界定存在的模糊性，不仅使得生态环境损害的识别、确定更加困难，也会导致以突发环境事故作为保险事故判断标准的实践模糊性。
第二，《意见稿》生态环境损害概念中的赔偿责任性质不明，是私法赔偿责任还是公法修复责任，存在疑问。鉴于生态环境损害领域公法责任和私法责任机制的混合，且公法责任和私法责任在追究生态环境损害“赔偿”责任时的不同路径选择可能对结果产生不同影响，故《意见稿》简单提及“赔偿责任”的做法，特别值得进一步探讨。
第三，《意见稿》第20条除外责任的规定，仅将故意导致犯罪、故意违法排污导致损害排除在承保范围之外，明显存在制度漏洞。在《意见稿》未直接以特别规范修正责任保险法一般原理的情况下，本条规定容易在保险理论和实践中引起争议，并不可取。
第四，《意见稿》采用了当前生态环境损害赔偿政策法律实践惯用的定义方式，直接将其区分为四种类型化的费用支出类型。但尚处于制度初创期的生态环境损害赔偿制度在关于生态环境损害概念界定和量化方式方面的规定，仍处于不成熟的起步阶段，其所具有的规范层面的不确定内涵将会反向约束环强险将纯粹生态环境损害纳入承保范围的努力。
◆ 法律不确定性难题二：生态环境损害责任模式的重叠
公法修复责任和私法赔偿责任，乃至私法责任内部是选择经由生态环境损害赔偿诉讼，还是私法框架内的环境公益诉讼和私法框架内的具有生态维度的私益诉讼，将直接影响最终生态环境损害责任的成立与否、规模大小问题。这必然会制约生态环境损害责任风险的可保性，因为保险机构将不得不面对投保人可能会依据不同法律责任规则承担不同生态损害责任的风险。
对于生态损害修复责任，将其纳入传统的责任保险范畴也是有待质疑的立法选择，因为责任保险之标的只能是私法性的责任风险——民事责任风险，而不应该是具有公法属性的刑事责任风险、行政责任风险。这也是有学者将环境责任保险称之为环境侵权责任保险的原因，旨在强调其承保的责任风险属性是环境侵权责任。在此意义上看，我国当前环境责任保险保单仅将“应急处置、清理费用”作为承保项目是可行的选择。
对于生态环境损害赔偿责任，当前责任追究模式虽尚存争议，但基本可由环境民事公益诉讼和已在全国试行的生态环境损害赔偿诉讼两种法律制度进行追究。虽然制度间存在的重叠和可能冲突会使得保险业在预测和计算生态环境损害赔偿范围时遇到法律不确定性的难题，但此难题不应被夸大。一方面，目前虽然存在制度重叠和冲突，但仅是程序意义上的。另一方面，从大数据的角度来看，最终个案间的差异将会因为数据样本的足够多而被消弭。不可忽略的一点是，当前有关环境公益诉讼的司法判例已经足够多，故为提升生态环境损害赔偿责任可保性的数据池也已经足够充分，保险业可积极采取方案分析生态环境损害赔偿责任的规模预期等问题。
◆ 法律不确定性难题三：环境损害鉴定评估制度的缺陷
第一，环境损害鉴定评估机构的资质、数量和监管方面存在的诸多难题本身并不会直接影响到生态环境损害及其赔偿责任作为一种可保责任风险的可保性，但其无疑会直接制约生态环境损害鉴定评估意见的质量，尤其是管理体制不畅会使得鉴定评估意见因为缺乏监管而呈现出质量上的参差不齐，进而间接使得生态环境损害鉴定评估结论缺乏科学性、公正性和一致性，并直接制约司法机关对生态环境损害责任成立和范围的判断。换言之，不同鉴定机构可能会对类似生态环境损害事件作出幅度差异极大的结论，会间接影响到保险人对生态环境损害责任风险之发生概率和规模的预测。
第二，当前根据环境损害类型制定多种单行的环境损害评估指南、标准和方法可以充分利用本行政管理部门的行政技能优势快速有效地完成生态环境损害评估，但这种基于行政部门职能划分的各自为政的评估难免会产生不一致乃至冲突。这种规范的不统一甚至缺失，必然会导致实践操作层面的不统一和鉴定意见的相互矛盾。从司法视角角度来看，这也将给缺乏专业知识的法院增加了裁判难度，反过来也削弱了相关鉴定机构自身的影响力和吸引力。从本质上来看，这种多元的评估方法也不符合生态系统管理方法的法律理念。
第三，实践中，我国当前环境损害鉴定意见质证、认证规则的缺乏，以及法官环境科学知识的局限，使得生态环境损害鉴定评估意见在裁判中呈现出一种“全有－全无”的怪象，进而导致本就“参差不齐”的生态环境损害鉴定评估意见更加不利于保险业对生态环境损害责任保险的保费进行预测、厘定，并增加了设计风险分散措施的难度。
《环强险（意见稿）》有关保险人保障措施规定的不足
从保险人风险保障措施整体体系来看，《意见稿》仅在传统的保险人权利保障制度之外纳入了保险人的风险排查权利，使得保险公司可以代替环保执法机关的角色深入企业内部的环境风险管理过程，具有进步性。但《意见稿》未能就风险联合保险、再保险、免赔额等典型的风险分散措施进行规定，是为遗憾。
从《意见稿》规定的风险保障措施来看，第8、9条相对过于原则性。第12条规定的被保险人的高风险通知义务也面临立法术语模糊问题，如何定义环境风险显著增加？第1款采取了与《保险法》第52条不同的规定，即删除了保险人的合同解除权而仅保留了按约定增加保费的权利，“可以”的术语通过解释似乎也无法扩展至“合同解除权”。而《意见稿》第13条规定的保险人的合同解除权仅是对《保险法》规定之“合同解除权”的援引，故《保险法》第52条有关“保险标的危险增加时”保险人享有的合同解除选择权的规定便会与前述第12条的“可以按约定增加保费”产生冲突。同时，《意见稿》第2款借鉴《机动车交通事故责任强制保险条例》第14条而要求“保险人解除合同前须给予被保险人5日的补正期”，也面临于法无据的困境，因为根据一般行政法理，部门规章不得越权设定义务，故第2款的规定是否合法，存有争议。《意见稿》第17、18条规定了保险人应当在保险合同订立时进行风险评估，并在合同有效期内定期、不定期对企业的环境风险隐患进行排查。此举将有利于保险人的保障，但因《意见稿》中并未针对被保险人不履行配合义务设置罚则，且保险人能否以不配合为由解除合同或就保险事故不承担赔付责任均未明确，故势必会影响到规则的实际效果。最后，第20条关于环强险的除外范围规定，仅将不可抗力犯罪、故意违法排污和环境安全隐患未整改所致损害包涵在内，但此规定将一部分“故意”导致的生态环境损害排除在除外范围之外，易引发道德风险问题。
环强险承保生态环境环损害责任风险的立法建议
第一，应对生态环境损害概念进行外延限定，即排除不可修复之大气环境的损害，将损害限定为“可测量、可量化”的损害。同时，进一步完善《生态损害评估指南》的相应规则，明确生态环境损害与应急处置、清污费用之间的边界，尤其是应结合修复方案判断后者的性质归属——是否为生态环境损害，并通过列明不同情景下生态环境损害量化方法的选择原则、依据和标准，来确立较为统一的生态损害量化基准。最为关键者，还应在《生态损害评估指南》中设立可以避免不同损害类型重复计算的规则。最后，应对《意见稿》中有关生态环境损害承保项目内涵和外延的相关规定进行明确、修正。
第二，从生态损害责任的追究模式来看，笔者认为环强险作为一种责任保险的亚类，必须承保民事赔偿责任，不能涉及公法修复责任，故《意见稿》应当明确“民事赔偿责任”的法律属性。
第三，当前生态环境损害鉴定评估制度亟需改革，重点方向应当是：（1）大力推动发展适格、有能力的专门性鉴定机构，明确科学有效的生态环境损害鉴定管理体制，尤其要明确对相应违法鉴定行为的制裁；（2）统一生态环境损害鉴定评估的方法论和所要依据的评估标准体系，彻底厘清当前多元分散的评估标准和方法；（3）通过建立健全程序规则，强调生态环境损害鉴定评估结论的质证、认证规则，统一生态环境损害鉴定评估结论的司法裁判效力。
第四，通过仔细研究《意见稿》中有关保险业在承保生态损害责任风险时可能适用的救济保障措施可知，当前的制度设计存在救济措施体系不全面、救济措施彼此不协调且有越权规定的嫌疑等问题。笔者建议，一方面，应在《意见稿》中进一步就风险联合保险、再保险、免赔额等典型的风险分散措施进行规定。另一方面，应对单项的救济措施进行修正完善，例如：明确第12条中“环境风险显著增加”的术语内涵；针对被保险人不履行配合义务设置罚则，且规定被保险人不配合时可由保险人解除合同或就保险事故不承担赔付责任。
摘自《保险研究》2018年第5期
作者简介：
程玉，中国政法大学民商经济法学院、比利时根特大学法律与犯罪学院联合培养博士研究生，研究方向：环境法、国际环境法。